昝秀麗
上市公司重組上市造假將迎來史上最嚴(yán)打擊，被認(rèn)定為欺詐發(fā)行后，根據(jù)新證券法及相關(guān)退市規(guī)則，欺詐發(fā)行責(zé)任主體不只將被處非法募資10%以上一倍以下罰款，或?qū)⒁煌说降住?/p>
3月20日，《關(guān)于修改〈上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法〉的決定》（以下簡稱《重組辦法》）正式發(fā)布，明確上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)（包括重組上市）等重大資產(chǎn)重組活動中，標(biāo)的資產(chǎn)財務(wù)資料隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容的，也應(yīng)認(rèn)定為欺詐發(fā)行，從而將此前頗受爭議的發(fā)行股份購買資產(chǎn)（包括重組上市）造假正式納入欺詐發(fā)行范疇。
分析人士指出，此舉是提高違法違規(guī)成本的重要標(biāo)志。從長期看，也有助于大力提升并購重組質(zhì)量，提高上市公司質(zhì)量，有利于培育風(fēng)清氣正的市場環(huán)境。
嚴(yán)打重組上市造假刻不容緩
權(quán)威人士指出，重組上市屬于原非上市企業(yè)通過“借殼”方式登陸資本市場，與IPO性質(zhì)類似，證監(jiān)會監(jiān)管實(shí)踐中，也遵循著“借殼等同于IPO”的原則。然而，原證券法體系下，一直未能將發(fā)行股份購買資產(chǎn)（包括重組上市）造假認(rèn)定為欺詐發(fā)行，因此對于IPO和發(fā)行股份購買資產(chǎn)的虛假陳述處罰力度大相徑庭。
2019年A公司公布的一則行政處罰決定書顯示，通過借殼上市的A公司，在2013年至2016年虛增利潤，導(dǎo)致公開披露的重大資產(chǎn)重組文件存在虛假記載及重大遺漏。
此案審理中，借殼上市文件造假，對其行政處罰依托的是原證券法第193條有關(guān)重大信息披露虛假陳述的認(rèn)定，并未被認(rèn)定為“騙取發(fā)行核準(zhǔn)”，盡管證監(jiān)會對公司和相關(guān)人員做出了頂格處罰（60萬元），但該條款對于虛假陳述的處罰力度仍極為有限。
同年，B公司也接到了證監(jiān)會出具的行政處罰決定書，B公司虛構(gòu)盈利預(yù)測，導(dǎo)致重組置入資產(chǎn)評估值和營業(yè)收入大幅虛增。證監(jiān)會處罰認(rèn)定，該案構(gòu)成原證券法第193條第一款所述“所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的”情形；且構(gòu)成原證券法第214條所述“收購人或者收購人的控股股東，利用上市公司收購，損害被收購公司及其股東的合法權(quán)益的”情形。證監(jiān)會對公司及多名責(zé)任人員予以警告并處以大額罰款。該案同樣未被認(rèn)定為欺詐發(fā)行。
2015年，C公司收到證監(jiān)會行政處罰，認(rèn)為公司2012年發(fā)布的非公開發(fā)行股票預(yù)案涉嫌欺詐發(fā)行，此外公司2013年半年報涉嫌信披違規(guī)。因該情形違反了原證券法第193條等相關(guān)規(guī)定，證監(jiān)會決定對公司和多名責(zé)任人員處以大額罰款。
原證券法第189條 來源：中國證監(jiān)會
“在原證券法下，對第189條的解釋限定于公開發(fā)行，因而一直以來對非公開發(fā)行申報材料造假均無法認(rèn)定為欺詐發(fā)行，使得這個領(lǐng)域的違法違規(guī)成本偏低?！敝袊嗣翊髮W(xué)法學(xué)院教授劉俊海指出，重組上市的影響力不應(yīng)當(dāng)?shù)陀贗PO，發(fā)行股份購買資產(chǎn)（包括重組上市）造假對投資者的危害性與IPO造假不分伯仲，上述行為均致使公眾投資者利益受損，因此都應(yīng)認(rèn)定為欺詐發(fā)行。
“發(fā)行股份購買資產(chǎn)（包括重組上市）造假現(xiàn)象的發(fā)生，與違法違規(guī)成本較低也有直接關(guān)系。因此，以剛性、強(qiáng)硬的退市制度來約束和震懾重組上市造假行為勢在必行?！本挢S投顧投資顧問總監(jiān)郭一鳴表示。
明確重組上市造假認(rèn)定為欺詐發(fā)行
原證券法體系下一直未解的難題，按新證券法思路迎刃而解。配合新證券法施行進(jìn)行有關(guān)法規(guī)的立改廢釋工作，證監(jiān)會此次同步修訂重組辦法，只要重組上市存在欺詐行為，即可認(rèn)定為欺詐發(fā)行，將觸發(fā)重大違法強(qiáng)制退市，且一退到底。
“此前很多借殼上市造假案例，都認(rèn)為罰個幾十萬就沒事了，因為根據(jù)原證券法，確實(shí)難以認(rèn)定其欺詐發(fā)行。但按照新規(guī)，借殼當(dāng)中有造假的，將與IPO一樣，接受統(tǒng)一的嚴(yán)格處罰，而且根據(jù)現(xiàn)行退市規(guī)則，重組上市欺詐發(fā)行將觸發(fā)重大違法強(qiáng)制退市，且是直接一退到底。”某上市公司董秘對記者表示。
證券法第181條來源：中國政府網(wǎng)
中國人民大學(xué)營商環(huán)境法治研究中心主任葉林指出，新證券法在欺詐發(fā)行認(rèn)定方面有兩個大的變化：一方面，突出了“公告”，而不再是“核準(zhǔn)”，只要對外公布的信息含有虛假內(nèi)容，就可以認(rèn)定欺詐發(fā)行，至于是否騙取核準(zhǔn)，是否已發(fā)行或尚未發(fā)行，則不是新法判斷標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，新法不再提及“欺詐”二字，而是關(guān)注“隱瞞重要事實(shí)”“編造重大虛假內(nèi)容”，新法以重大性為核心，從而有別于舊法中過于寬泛的“欺詐”。因此，新舊法律相比，新法的外延明確擴(kuò)大、條件則有限制。
“立足于全面推廣注冊制背景下的新證券法，更加強(qiáng)調(diào)了信息披露的重要性。原證券法對欺詐發(fā)行的表述用的是‘欺騙’二字，而新證券法用的是隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，突出強(qiáng)調(diào)了公告的作用，是廣義概念?！眲⒖『ＵJ(rèn)為，新證券法的核心是保護(hù)公眾投資者的合法權(quán)益，進(jìn)一步提高違法違規(guī)成本，建議統(tǒng)一證券發(fā)行的執(zhí)法尺度與構(gòu)成要件。對行政處罰、民事賠償、刑事責(zé)任的追究、信用責(zé)任追究，也都應(yīng)采取同口徑同標(biāo)準(zhǔn)。
值得關(guān)注的是，2018年第三輪退市制度改革發(fā)布的重大違法退市相關(guān)文件中，已將重組上市的造假行為涵蓋在內(nèi)。以深交所《上市公司重大違法強(qiáng)制退市實(shí)施辦法》為例，其中第四條第（二）款已明確規(guī)定，上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)并構(gòu)成重組上市，申請或披露文件存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏的，被證監(jiān)會依據(jù)《證券法》第189條作出行政處罰決定，或被法院依據(jù)《刑法》第160條作出有罪裁判且生效（欺詐發(fā)行股票罪），將被終止上市。但當(dāng)時由于原證券法第189條有關(guān)欺詐發(fā)行的反饋框定在公開發(fā)行，實(shí)踐中上述退市規(guī)則難以執(zhí)行。
對此，郭一鳴認(rèn)為，隨著新證券法的出臺以及本次重組辦法的修訂，重組上市欺詐發(fā)行重大違法退市在理論和實(shí)踐中的障礙將徹底消除。
新證券法、重組辦法“組合拳”
重?fù)羝墼p發(fā)行
欺詐發(fā)行可謂是證券發(fā)行市場最大的毒瘤，不僅嚴(yán)重危害證券市場的穩(wěn)定，還嚴(yán)重?fù)p害投資者的利益。新證券法的施行，不負(fù)投資者重托，大幅提高欺詐發(fā)行的金額和處罰力度。
從新證券法內(nèi)容來看，對欺詐發(fā)行的處罰打出組合拳，讓欺詐發(fā)行聞風(fēng)喪膽。
罰沒措施方面，根據(jù)新證券法第一百八十一條規(guī)定，其中，發(fā)行人在其公告的證券發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，已經(jīng)發(fā)行證券的，對發(fā)行人處罰由原來的“處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款”提高至“處以非法所募資金金額百分之十以上一倍以下的罰款”，此舉更具震懾力。
證券法第181條來源：中國政府網(wǎng)
涉及投資者保護(hù)方面，新證券法第九十三條也做出明確規(guī)定。
證券法第93條來源：中國政府網(wǎng)
同時，根據(jù)新證券法第二十四條規(guī)定，股票的發(fā)行人在招股說明書等證券發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，已經(jīng)發(fā)行并上市的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以責(zé)令發(fā)行人回購證券，或者責(zé)令負(fù)有責(zé)任的控股股東、實(shí)際控制人買回證券。
證券法第24條來源：中國政府網(wǎng)
此外，注冊制背景下，強(qiáng)化中介機(jī)構(gòu)責(zé)任，也令其不敢配合發(fā)行人造假，對此，新證券法第八十五條做出如下規(guī)定。
證券法第85條來源：中國政府網(wǎng)
另據(jù)第一百八十二條，保薦人還要被沒收業(yè)務(wù)收入，并處以業(yè)務(wù)收入一倍以上十倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并處暫?；蛘叱蜂N保薦業(yè)務(wù)許可，會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所同樣面臨著類似的處罰。
證券法第182條來源：中國政府網(wǎng)
“在新證券法上述重大修改背景下，本次證監(jiān)會修訂重組辦法，配合打出組合拳最佳效果，將發(fā)行股份購買資產(chǎn)（包括重組上市）納入欺詐發(fā)行范疇的規(guī)定落到實(shí)處，為后續(xù)監(jiān)管實(shí)踐提供了有力依據(jù)?！惫圾Q分析。
